Ta fakta på allvar

- en fråga om rätt till information och rättighetsskydd

Man kan gissa att skevheten i juristutbildningen bygger på en tyst men slarvigt formulerad uppfattning om att "faktasidan" inte handlar om juridik, att den inte är och bör vara styrd och reglerad av bestämmelser i lag. Att "ta fakta på allvar" handlar om att ta ett samlat grepp på juridik och fakta. Fakta står inte ensamma. Deras relevans bestäms ytterst av rättsreglerna. Taking Rights Seriously skapar inte ensamt ett rättighetsskydd. Utan tillräcklig kunskap om fakta, som är relevanta för den aktuella tvisten och som på ett övertygande sätt kan förmedlas till domstolen, står sig var och en slätt som vill hävda sina rättigheter, till exempel vid en domstol. Låt mig i fortsättningen bara behandla tvistemål och lämna brottmålen åt sidan.

För att en part ska få en rimlig chans att framgångsrikt bevaka sina intressen och skydda sina rättigheter i en tvist, krävs det inte bara att hon får en chans att uttömmande presentera sin sak inför domstolen. Det krävs också att parten får tillgång till all den information som behövs för att göra en sådan presentation allsidig och uttömmande. Om parten inte genom allmänna informationskanaler eller på andra personers initiativ får informationen, måste hon själv anstränga sig för att anskaffa den, antingen innan en eventuell tvist uppkommer eller så snart tvisten har uppstått. För att klara av detta måste hon i sin tur förstå vad som är relevant information för tvistens lösning och för en god processföring. Parten måste också förstå vilka informationskällor som står till buds eller i vart fall begripa hur man skaffar sig kännedom om dessa. Men det räcker inte med detta. Av stor vikt är att informationen kan kommas åt när den är färsk och därmed kan antas vara så pålitlig som möjligt. Helst ska informationen gå att få tag på innan det blir aktuellt med en rättegång inför domstol och då kunna säkerställas i de bästa formerna.

Rätten till information kan emellertid inte bygga på idén att varje part ska tillåtas fritt söka information var det behagar henne. Då skulle många andras berättigade intressen bli trampade på helt utan skäl. Inte heller kan det förutsättas att en part alltid skulle stå inför en motpart eller någon annan som bekymmerslöst skulle bistå med all behövlig information och hjälp. Det krävs att efterforskning och anskaffning av information rättsligen organiseras och regleras. Det finns två arrangemang som, i ett komparativrättsligt perspektiv, tycks dominera.

En tanke är att efterforskning och anskaffning skulle bäras upp av ett slags allmänt omsorgs- eller lojalitetsansvar för den som blir inblandad i en rättegång, ett slags grundläggande bekännelse för det engelsmännen kallar för fair play eller för att öppet och ärligt delta i ett organiserat samtal som ska leda fram till det som är sant och rätt. Var och en skulle förväntas visa ett tillbörligt hänsynstagande till andra behov, intressen och önskningar än de egna. I centrum för denna samlande mission skulle det stå ett intresse av att skipa rätt på grundval av det som vi föreställer oss vara en sann bild av verkligheten och en korrekt tolkning och tillämpning av rättsreglerna. Det skulle ligga i allas intresse att denna form av rättskipning sattes främst och inte den enskilde partens önskan att till (nästan) vilket pris som helst vinna den aktuella tvisten. Huvudansvaret för administrationen av det ömsesidiga informationsutbytet skulle alltså ligga på parterna. En central tanke skulle vara att parterna skötte detta utbyte innan tvisten drogs till domstol.

Ett allmänt omsorgs- eller lojalitetsansvar som för vissa verkar naturligt och eftersträvansvärt, kan för många andra te sig alltför idylliskt. Bilden av människor och företag i konflikt skulle inte kunna präglas av ett antagande om en allmänt omfattande ambition att samverka för att på ett gott och resultateffektivt sätt lösa uppkomna konflikter. Det enda man kunde vara helt säker på vore att människan är sig själv närmast; hon visade bara seriös omsorg om sina egna intressen. Visad omsorg om andra skulle sett ur denna synvinkel bara vara strategisk; den omsorgen visas bara om det går att vinna egna fördelar. I detta ligger också en (liberal) övertygelse om att konkurrensen, konflikten, på bästa sätt hushållar med de samlade resurserna. Det skulle därför vara en inte bara orealistisk utan också icke önskvärd föreställning att parterna i en konflikt frivilligt skulle bistå varandra med information. Bara för det fall att motparten bevisligen hade viss specifik information av relevans för målets avgörande skulle det vara möjligt att genom domstolsålägganden upprätthålla en plikt för en part att bistå motparten med den identifierade informationen. Det möjliga - det pragmatiska - skulle inte bara bestämma vilka regler som var meningsfulla utan också bilda den ideologiska basen för rätten till information.

Det förra synsättet har fått fotfäste i England och USA, medan det senare återfinns i norden och i stora delar av Europa. Meningsskiljaktigheterna är stora om vilket av systemen som är effektivast och rättstryggast. Systemen delar också flera bekymmer.

Ett bekymmer som båda systemen delar är hur starkt rätten till information ska skyddas. Denna rättighet är nödvändigt förbunden med rätten till domstolsprövning och rätten till en rättvis rättegång (fair trial), rättigheter som är konventionsskyddade och som räknas till de grundläggande mänskliga rättigheterna. Handlar rätten till information om att en part kompromisslöst ska få komma åt precis den information som hon själv bedömer vara nödvändig och relevant för en bevakning av sina intressen, likgiltigt vad det kan kosta i ansträngningar och pengar för andra personer att förse parten med informationen och likgiltigt vilka andras intressen som träds förnär vid anskaffningen av informationen? Är det också tal om att den åtkomna informationen skulle få presenteras på det sätt och med det innehåll som parten menar bäst kastar ljus över hans eller hennes intressen, likgiltigt vad som avslöjas om andras liv, ekonomiska situation och sociala förhållanden? Besvarades dessa frågor med ett ja, står över allt annat en parts behov att få anskaffa och föra fram det som hon anser är eller visar vad som är sant, alldeles oavsett om det verkligen förhåller sig så och alldeles oavsett om det finns goda skäl för att redan från början ifrågasätta partens uppfattning om sanningen. Om det sattes upp hinder för att åtkomma den information som parten bedömde som relevant eller om presentationen av den censurerades på förhand, skulle rättegången i detta perspektiv framstå för parten som styrd av hänsyn vilka inte satte rättvisan främst. Ju svagare rätten till information är, desto svagare är rättighetsskyddet. En kedja är inte starkare än den svagaste länken, som bekant.

Inget av systemen som bekänner sig till någon endimensionell syn på rätten till information låter denna rätt alltid i alla situationer stå framom andra kolliderande rättigheter. I stor utsträckning har det överlämnats åt domstolarna att skönsmässigt bedöma från fall till fall vilken kompromiss som ska göras mellan kolliderande rättigheter. Hur dessa kompromisser utfaller varierar förstås, liksom vilka slags hänsynstaganden som inverkar på den inbördes viktningen av intressena. Särskilt bekymmersamma blir avvägningarna när de motstående intressena kan kopplas till parternas fundamentala rättigheter, sådana som är skyddade i konstitutionen eller i internationella konventioner. Vilket väger tyngst; min konventionsskyddade rätt till en rättvis rättegång eller motpartens konventionsskyddade rätt till personlig integritet, när fråga väcks om att jag som part vill undersöka motpartens hem eller dator efter bevisning? Är det möjligt att skapa en enkel och rättfärdig regel om vilken av dessa rättigheter som alltid eller som huvudregel ska sättas främst? En engelsk domstol ställdes inför frågan om hur man borde ställa sig till en dubiös efterforskningsmetod. I en försäkringstvist åberopade försäkringsbolaget en i hemlighet inspelad film på försäkringstagaren. Filmen påstods visa att försäkringstagaren inte alls led av de sjukdomsbesvär som hon hade sökt ersättning för. Filmen var inspelad i försäkringstagarens hem av en person som bolaget hade skickat dit och som lurade sig in i hemmet genom att låtsas genomföra en allmän enkätundersökning. Filmkameran doldes i en väska. Hur bör en domstol ställa sig till sådana privata, dolda undersökningsmetoder? Den engelska domstolen ansåg inte att sättet att säkerställa bevisningen fråntog bolaget rätten att åberopa filmen som bevisning. Integritetskränkningen ansågs inte vara tillräckligt allvarlig.

Ett annat bekymmer som de båda systemen ställs inför är att en stark rätt till information kan ge utrymme för processtaktiska partsöverväganden och missbruk av reglerna. En av riskerna är att en part försöker komma åt också annan information än den som är av betydelse för den aktuella tvisten. Det kan handla om information om motpartens affärsverksamhet i allmänhet eller om dennes företagshemligheter i synnerhet. Regler om bevisanskaffning kan dessutom fresta en part att förhala målets avgörande eller trakassera motparten på olika sätt, allt i syfte att få motparten att ge upp eller nöja sig med en dålig förlikning. Genom att ta strid på varje begäran om att få viss information skapas så kallade satellitprocesser till huvudtvisten. Dessa kan göras tidskrävande och dyra. Satellitprocessen kan växa sig större än själva rättegången. "The preliminary proceedings have grown until the whistle is bigger than the engine", är bara ett av många sätt som man i bildens form av har försökt beskriva utvecklingen av institutet för informationsanskaffning (discovery/disclosure) i USA.

Generösa regler för informationsanskaffning kan dessutom fresta parter till att "uppfinna" tvister, att agera "lycksökare". En kärande kan stämma motparten på vaga grunder, starta en långtgående discovery, finna sådan information att det utåt går att skapa en grund som inte helt kan avfärdas direkt, peka på sådan bevisning som visserligen inte styrker saken men som ändå är tillräckligt substantiell för att förmå en välbeställd motpart att hellre göra upp saken genom förlikning än att offentligt bli ifrågasatt och kanske få sitt rykte skadat. Utan att ta ställning till realiteterna bakom ett sådant scenarium (hur vanligt det är, hur framgångsrikt det kan vara), skulle det strategiska upplägget i dessa fall bygga på devisen "stäm, skräm och förliks". I usa har det under lång tid förts en debatt om de faktorer som har bidragit till att göra landet till "a litigious society" och "litigation" till ett allvarligt hot mot industrins utveckling. En av dessa faktorer är det generösa systemet för bevisanskaffning, discovery.