Det är på attityden skulden kommer an

Skuld är något som kan graderas och rangordnas. Att begå ett brott med uppsåt är alltid mer klandervärt än att begå motsvarande gärning av oaktsamhet. Jämför till exempel den situationen att en lönnmördare skjuter en statsminister av politiska eller ekonomiska skäl, med att en jägare missar den älg han siktar på och istället träffar en jaktlagskamrat med motsvarande utgång. Vi skulle ha svårt att kalla den sistnämnda för "mördare" och lika svårt att acceptera en beskrivning som innebär att den förstnämnda vållat statsministerns död av oaktsamhet. Om respektive skytt skulle dömas för brott, skulle de definitivt få mycket olika straff.

Svårt skilja uppsåt från oaktsamhet

Allmänspråkligt betyder uppsåt att någon med vilja eller avsikt åstadkommit en viss skada eller i vart fall att denne någon insett eller förstått att något skulle komma att hända som en följd av sitt handlande. Juridiskt sett är uppsåtsbegreppet vidare än det allmänspråkliga. Även den som inte har orsakat något avsiktligen eller med full visshet om dess konsekvenser kan betraktas som uppsåtlig. Människor agerar ofta utan direkta syften och i osäkerhet om konsekvenserna av sitt handlande.

Den som på annons köper en stulen teveapparat för halva marknadsvärdet kan mycket väl misstänka att teven är stulen och att det skulle vara häleri att befatta sig med den. I en sådan situation är det naturligtvis möjligt att gärningsmannen inte bryr sig om huruvida han köper något stulet. Köparen kan emellertid lika gärna hoppas på att han bara gör "en bra affär" som får saken till ett så lågt pris. Oavsett vilket, kan man inte säga att köparen avsett att befatta sig med stöldgods eller att han har förstått konsekvenserna av sin gärning. Han har endast agerat med misstanke om att något kan vara fel.

Attityden avgör

Det finns inte mycket att invända mot tanken på att det finns en moralisk skillnad mellan å ena sidan den som inser risken för att hans handlande orsakar en viss följd och accepterar detta och å andra sidan den som handlar med samma insikt men inte godtar följden (det vill säga ser följden som ett misslyckande). Den förre kallar vi uppsåtlig medan den senare endast anses vara oaktsam. Den juridiska skillnaden visar sig i måttet av likgiltighet. Det moraliska begreppet likgiltighet kan sålunda användas för att systematisera olika skuldformer.

Hur kan vi veta vilken inställningen var?

Hur man väljer att besvara frågor av detta slag avgör om någon ska dömas för uppsåtsbrott eller oaktsamhetsbrott, alternativt helt frikännas om det inte finns en oaktsamhetsvariant av brottet. Skillnaderna i bestraffning är avsevärda, så det är mycket som står på spel.

Den typ av problem som aktualiseras i domstolar när det gäller uppsåtsbedömningar handlar ofta om att det saknas konkreta hållpunkter i sinnevärlden för vad en person — i själva gärningsögonblicket — har haft för inställning till en viss följd. Visserligen är det sant att vi ofta kan "se" om en gärning sker avsiktligen eller genom en ren olyckshändelse. Varje människa känner igen skillnaden mellan att någon till exempel ramlar på en isfläck och därigenom råkar sparka till någon och att någon sparkar en person i syfte att orsaka smärta. Avsikten eller insikten hos gärningsmannen kan såtillvida sägas "synas" i gärningen, i kroppens rörelsemönster, i gärningsmannens beteende i övrigt etc.

Ofta är emellertid skillnaderna betydligt mer subtila än så. Man kan som exempel ställa sig frågan på vilket sätt som det kan synas i gärningen att den som köper stulen egendom med misstanke att egendomen är frånhänd annan genom brott har förlikat sig med att begå häleribrott? Motsatsvis: Vad skulle kunna få en domare att dra slutsatsen att gärningsmannen inte accepterar eller godtar denna följd? Gärningsmannen har agerat trots insikten om en risk, men gärningen ser identisk ut oberoende av vilken attityd gärningsmannen hade till följden.

För höga krav på domstolarna

En annan svårighet när det gäller bevisvärdering i skuldfrågor anknyter mer direkt till de personer vars uppgift det är att göra bedömningarna. Jurister må vara skickliga på att tillämpa rätten och de regler eller normer som följer av lagen. Men det som efterfrågas då uppsåt ska prövas i gränslandet mot oaktsamhet är närmast en kunskapsteoretisk fråga som främst andra yrkeskategorier behärskar.

Hur man kan kartlägga attityder hos enskilda, i den mån det är möjligt att göra det, är något som i första hand psykologer försöker besvara. Inom denna vetenskapsgren finns små förhoppningar att lyckas åstadkomma annat än att genom omsorgsfulla tester blottlägga långsiktiga attityder eller karaktären hos personer (till exempel deras inställning eller attityd till saker som demokrati, invandring, skatter etc.).

Den typ av momentana inställningar som efterfrågas i en brottmålsprocess är avsevärt svårare att fastställa. Det handlar om hur gärningsmannen i ett konkret gärningsögonblick värderade skälen för och emot att handla mot bakgrund av risken för att förverkliga ett brott. Att någon allmänt sett har en karaktär som uttrycker likgiltighet inför andras intressen behöver inte säga något om vad han eller hon i det enskilda fallet tyckte, tänkte eller kände inför den risk och den följd som tillsammans utgör brottet.

Bristfälligt underlag

Sådana omständigheter ger på sin höjd en antydan om vilken attityd den tilltalade hade. En brottmålsprocess är inte heller särskilt väl ägnad för att man ska kunna göra den typ av bedömningar som anses vara nödvändiga för att kunna skilja uppsåt från oaktsamhet. Det tillgängliga bevismaterialet är alltid begränsat och ofta otillräckligt för att någon ska kunna dra slutsatser om något så komplicerat som en persons attityd. Inte sällan saknas det vittnen som kan beskriva själva gärningen eller de närmare omständigheterna kring den.

Det säger sig självt att samtliga aktörer i en brottmålsrättegång är utlämnade till att göra svåra bedömningar utifrån ett bristfälligt underlag. Återigen får man intrycket av att juridiken kräver för mycket av dem som är satta att tillämpa den. Svårigheterna som finns innebär risker för att domare låter skuldprövningen ytterst avgöras utifrån intuitivt grundade intryck om den tilltalades karaktär eller empiriska generaliseringar om hur vissa personkategorier i allmänhet förhåller sig till brott. Det finns i vart fall tydliga belägg i domstolspraxis för att jurister inte fullt ut förmår att upprätthålla de subtila skillnader som straffrätten och moralfilosofin beskriver och utgår från. I så fall finns det uppenbara rättssäkerhetsproblem inbäddade i den praktiska omsättningen av teorin.
 

Glapp mellan teori och juridisk praktik

Finns det då inga möjligheter att hantera de problem som är förenade med att skilja uppsåt från oaktsamhet? Är vi i Sverige ensamma om att överlåta till domstolar att göra bedömningar som — i vart fall ibland — helt enkelt är för svåra att göra? Ett svar som innehåller åtminstone en strimma hopp är att vi dels inte är ensamma om problematiken med att försöka definiera uppsåtets nedre gräns och att det således finns hjälp att få genom komparativa studier, dels att svårigheterna med att bedöma gärningsmannens attityd till viss del borde kunna övervinnas om teoretiker och praktiker försöker enas om vad det är vi menar med begrepp som "likgiltighet" respektive "uppsåt" och inte minst hur man på ett rättssäkert sätt kan bevisa en sådan attityd till följder.

Måste kunna argumentera och föra i bevis

Utifrån bedömningar av hur gärningsmannen uppfattat sannolikhet för att en viss följd inträffar kan man dra slutsatser om huruvida han eller hon har accepterat eller godtagit denna följd. Bedömningar av vad någon trott om sin gärning och hur hög sannolikheten för följden har varit syns inte sällan i hur stora risker som gärningsmannen har tagit. Är den uppfattade sannolikheten hos gärningsmannen tillräckligt hög, kan en likgiltig attityd till följden i princip förutsättas. Är den uppfattade sannolikheten på motsatt sätt låg, bör uppsåt inte anses föreligga om inte andra starka skäl talar för detta. Att göra sannolikhetsbedömningar är inte enkelt, men det är ändå något avsevärt mer konkret än att mäta attityder som självständigt fenomen.