Varumärken luktar inte. Eller...?

Alla tecken sinnena uppfattar

EG-domstolen har därefter prövat och accepterat att tecken som uppfattas med andra sinnen än synsinnet kan utgöra registrerbara varumärken. Domstolen har även accepterat abstrakta färger, såväl enstaka färger som färgkombinationer. Men på samma sätt som konventionella varumärken måste uppfylla vissa krav för att kunna registreras måste också okonventionella varumärken göra det. Dels måste de ha förmågan att särskilja en viss näringsidkares varor eller tjänster från andras (särskiljningsförmåga), dels måste de kunna återges grafiskt i varumärkesregistret. I praktiken får många okonventionella märken svårt att uppfylla dessa krav.

Krav 1: Särskiljningsförmåga

När registreringsmyndigheter och domstolar prövar om ett märke har särskiljningsförmåga utgår de från uppfattningen hos en normalt informerad samt skäligen uppmärksam och upplyst genomsnittskonsument av de aktuella varorna eller tjänsterna. I jämförelse med ord- och figurmärken uppfattar inte genomsnittskonsumenten okonventionella märken lika lätt som varumärken. Till en del beror detta på att de är nya på marknaden. Den viktigaste orsaken är dock att ett okonventionellt märke ofta är en integrerad beståndsdel av den vara som det ska marknadsföra och har tekniska och/eller dekorativa funktioner. En viss smak hos en medicin uppfattas exempelvis i första hand som ett sätt att dölja annan oangenäm smak hos medicinen. En viss färgnyans ses som något dekorativt hos varan. Konsumenter tenderar också att i första hand uppmärksamma ordmärken då de identifierar en vara. En förutsättning för att kunna registrera ett okonventionellt varumärke är därför oftast att märkesinnehavaren kan visa att detta redan fungerar som ett varumärke på marknaden.

Konkurrensintresse skäl för avslag

Färgmärken är ett exempel. Även om det finns miljontals olika färgnyanser, är antalet färgnyanser som genomsnittskonsumenten kan komma ihåg och särskilja begränsat. Risken är därför stor att den som först lyckas registrera en viss färgnyans i praktiken blockerar för alla som vill använda andra nyanser inom samma färgfamilj som varumärken. Det antal färger som kan fungera som varumärken samtidigt på marknaden är med andra ord begränsat. I Sverige har hittills endast ett abstrakt färgmärke som avser en enstaka färg registrerats — Löfbergs Lila.

Om ett varumärkesskydd skulle ge märkesinnehavaren monopol på ett tecken som andra behöver använda för att kunna konkurrera effektivt kan tecknet nekas varumärkesskydd i USA — även om det redan fungerar som varumärke. Detta gäller oavsett om det är fråga om en form, färg eller doft, etc. I EU är det bara möjligt att använda monopolargument för att avslå ansökningar som gäller en tredimensionell form. Men även andra okonventionella märken bör kunna nekas skydd. Ta exempelvis orange färg på flytvästar — en sådan signalfärgs funktion är för viktig för att monopoliseras av ett enskilt företag.

Krav 2: Grafisk återgivning

Av avgörande betydelse för möjligheterna att skydda icke-visuella märken är ett förhandsavgörande som EG-domstolen meddelade år 2002. Det så kallade Sieckmann-fallet rörde registrering av ett doftmärke som avsåg metylcinnamat (metylestern av kanelsyra). Doften hade återgivits genom en kemisk formel: C6H5-CH=CHCOOCH3 och beskrevs som "balsamisk-fruktig med en lätt anstrykning av kanel". Sökanden ingav också ett doftprov i en behållare.

EG-domstolen tolkade till en början kravet på grafisk återgivning och framhöll att en acceptabel återgivning måste vara en fullständig, klar, otvetydig, objektiv och exakt identifiering av märket. Därtill måste den vara beständig samt lättillgänglig och begriplig för dem som är intresserade av att konsultera registret. Domstolen underkände sedan en kemisk formel, med hänvisning till att denna representerar själva ämnet och inte ämnets doft. Formeln ansågs dessutom sakna både klarhet och precision och inte vara tillräckligt begriplig. Doftprov accepterades inte heller eftersom ett sådant inte ansågs vara tillräckligt beständigt. Domstolen konstaterade vidare att en beskrivning i ord av en doft inte är tillräckligt klar, precis och objektiv.

I USA kan en skriftlig beskrivning av en doft godkännas som en återgivning av denna. Tidigare har sådana beskrivningar också godkänts i EU. Det enda doftmärke som registrerats som EG-varumärke — doften av nyklippt gräs för tennisbollar — ansågs kunna återges grafiskt genom frasen "the smell of fresh cut grass".
                                          
Det finns idag allmänt accepterade sätt att, oberoende av mottagaren, beskriva färger och ljud. Detsamma gäller inte för dofter. Effekten av EG-domstolens tolkning har därför blivit att doftmärken för närvarande inte tycks möjliga att registrera i EU. Några misslyckade försök att registrera dofter som EG-varumärken har gjorts. Med en skriftlig beskrivning har man försökt återge doften av mogen jordgubbe för att registrera ett varumärke för smink och pennor. På motsvarande vis har man försökt återge doften av citron för att registrera ett varumärke för skor.

Melodier inget problem

Det första registrerade ljudmärket i Sverige, Hemglass signaturmelodi, återgavs också på detta sätt. EG-domstolen godkände år 2003, i det så kallade Shield Mark-fallet, att om noterna återfinns i ett notsystem så att ljudens tonhöjd och längd fastställs — vilket är en förutsättning för att en melodi ska kunna identifieras — uppfyller en sådan notskrift kraven på en grafisk återgivning. Att registrera musikaliska ljudmärken är således inte något problem.

Däremot har det varit problematiskt att grafiskt återge icke-musikaliska ljud, till exempel djurläten. Ett välkänt exempel är MGM:s rytande lejon. I USA återges ofta icke-musikaliska ljud genom en beskrivning i ord, men sådana beskrivningar har hittills inte accepterats vare sig i OHIM:s praxis eller av EG-domstolen. Ett alternativ är att använda ljudspektrogram (tid-frekvens-amplituddiagram). Om sådana ska anses som godtagbara grafiska återgivningar har ännu inte prövats av EG-domstolen.

Ett ljudspektrogram (sonogram) är precis som vanliga musiknoter något som visar tonhöjd, ljudstyrka och utveckling över tiden. Därmed kan ett ljudspektrogram återge ett ljud i princip exakt. Problemet är att det knappast kan hävdas att en sådan grafisk återgivning av ljudet är lättillgänglig och begriplig. Det krävs särskild kunskap och tekniska arrangemang för att ljudspektrogrammet ska kunna tolkas.

Men i kombination med ett ljudprov i form av en ljudfil kan ett ljudspektrogram bli begripligt för envar. Tekniken för att ladda ned ljud är inte komplicerad. I OHIM är det sedan en tid tillbaka möjligt att bifoga ljudfiler då ansökan görs elektroniskt. Där har icke-musikaliska ljudmärken nyligen börjat publiceras på Internet just på detta sätt. Ett exempel utgör ljudet av ett hjortbröl som registrerats för likör. I varumärkesregistret återges ljudet genom ett ljudspektrogram och ljudet kan avlyssnas direkt via en ljudfil.

På problemet med att återge ljud finns det därmed en lösning. När det gäller dofter saknas ännu en sådan. På sikt kan det visserligen bli möjligt att återge en doft med tillräcklig exakthet, men knappast på ett sätt som är allmänt begripligt. Ett alternativ är att sänka kravet på exakthet hos den grafiska återgivningen på motsvarande sätt som skett i USA. Då förskjuts emellertid problemet till intrångssituationen, där det blir svårare att avgöra vad som omfattas av varumärkesskyddet. Dessutom är det bara sådana dofter som sedan tidigare är kända som kan återges genom skriftliga beskrivningar.

Det finns inte heller något som pekar på att utvecklingen inom EU går åt detta håll. Användning av dofter som varumärken i större omfattning lär därför dröja.